Maklervertrag, § 652 BGB

• Schema § 652 BGB :

  Anspruch auf

  Maklerlohn

  (Courtage)

  1. wirksamer

     Maklervertrag

     • auch konkludent möglich

     • aber nicht durch bloßes Zusenden

       nach Anfrage des Interessenten

       • § 812 I BGB 1 1.Alt (-) weil aus Sicht des Interessenten keine Leistung

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       • 2. Alt. nach Rechtswidrigkeitstheorie (-)

     • deutliche Kenntlichmachung, dass der Interessent Schuldner der Courtage werden soll

     • iRd Grundstückskaufvertrags als VzD

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  2. Erbringen der

     Maklerleistung

     • Nachweis/Vermittlung durch den Makler = Kunde muss in die Lage versetzt werden, dass er mit den konkreten Informationen des Maklers in Verhandlungen über den Hauptvertrag eintreten kann

  3. Zustandekommen des

     Vertrags mit Drittem

     • Dritter = keine Personen-

       identität

       • (P) Verschaffung von

         Alleineigentum vs. Ver-

         schaffung von Miteigentum

         • #

           • bei nahen Angehörigen: Kongruenz (+)

           • sonst: (-)

             • Arg.: sonst Missbrauchsgefahr, Umgehung

         • Ausnahme: Umgehungsgeschäft, § 242 BGB

       • sog. Kongruenz = tatsächlich nachgewiesene und nach dem Auftrag nachzuweisende Vertragsgelegenheit müssen sich decken

         1. unechte Verflechtung = persönliche Identität

            • Hauptvertrag kommt mit Auftragnehmer zustande (oder ausreichend enge persönliche Beziehung zwischen Auftraggeber und Vertragspartei z.B. auch naher Angehöriger)

         2. echte Verflechtung = wirtschaftliche Identität

            • Vertrag nicht mit dem Makler selbst (Dritter), weil Makler und Vertragspartner wirtschaftlich identisch
            • (+) Gefahr des institutionalisierten Interessenkonflikts
            • z.B.: Makler ist zu 40% an Drittem = Gesellschaft beteiligt ? § 652 BGB (-)

     • (P) Anfechtung

       und andere

       GestaltungsR

       • Makler trägt das Abschlussrisiko

         • daher § 652 BGB (-) bei Anfechtung des KV / MV

         • (P) Rücktritt erklärt, aber zus.

           auch Anfechtung mögl. gewesen

           • Interessent soll nicht schlechter stehen, § 652 BGB (-)

             • Rücktritt wirkd nicht zurück > Anspruch auf Maklerlohn besteht

           • ggf. Inzidentprüfung des Anfechtungsrechts

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             • ist bspw. die Anfechtungsfrist schon abgelaufen, so besteht die Wahlmöglichkeit nicht mehr

           • Anspruch kann nicht vom zufälligen Ereignis abhängen, ob der K anficht oder zurücktritt

         • (P) gilt das auch, wenn

           SE statt der Leistung

           begehrt, aber zusätzl. auch An-

           fechtung möglich gewesen wäre

           • kein Enfallen des § 652 BGB

           • Arg.: Käufer entscheidet sich bewusst für positives Interesse,

             daher nicht zum Fall oben (Rücktritt) vergleichbar

       • aber nicht Risiko der

         Vertragsdurchführung

         • daher § 652 BGB (+) bei nachtr. Aufhebung,

           Rücktritt, Minderung des KV / MV

  4. Kausalität

     zwischen 2 und 3

     • 'Einwand der

       Vorkenntnis'

       • auf Vorkenntnis kann sich der Käufer berufen, wenn ihm

         die konkrete Vertragsgelegenheit hinsichtlich (1), (2) und (3)

         bereits vor dem Nachweis durch den Makler bekannt war

         1. Vermietbarkeit / Verkaufsbereitschaft,

         2. der Person des Vertragspartners

         3. und des Objektes

     • Mitursächlichkeit ausreichend

     • Abgestufte Beweislast: Auftraggeber!

       1. Makler: Enger zeitlicher Zusammenhang zwischen (1) Zugang des Nachweises und (2) Abschluss des KV (< 19 Monate)

          • Vermutung für Kausalität 

       2. Kunde: Vorkenntnisse

       3. Makler: Überschießender Beitrag

• Grundlagen

  zu Maklervertrag, § 652 BGB

  • oft: echter Vertrag

    zugunsten Dritter

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    • Vertragpartner sind K und V, Courtagezahlung zugungsten von M

    • Folge(P) im BereicherungsR

      Abwicklung direkt oder 'um die Ecke'

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    • (p) Maklervertrag oder

      'KV' + § 328 BGB

      • (p) c.i.c. Haftung

        des Maklers mgl.

        • zwar wird beim VzD der M nicht Vertragspartei und somit nicht Partei des vorvertraglichen SV

        • h.M.: ja

          • bei der Ausführung des Vertrages treffen diesen jedoch dieselben Sorgfaltspflichten, die auch den VP treffen

            eine Verletzung von Aufklärungspflichten kann daher nur dann bestehen

            wenn sich die Sorgfaltspflicht des Maklers auch auf eine solche erstreckt

        • eine Verletzung von Aufklärungspflichten kann daher nur dann bestehen

          wenn sich die Sorgfaltspflicht des Maklers auch auf eine solche erstreckt

  • Wer schuldet die

    Maklercourtage?

    • Verkehrsanschauung

      • Wer ergreift ggü. wem die Initiative

        • Pflicht bzw. dann auch Behaltensgrund

          kann sich selbst aus dem geschlossenen KV ergeben

          • (+) wenn M eigenes Forderungsrecht

            erhalten soll

            und nicht nur ein Freistellungsanspruch im IV bestehen soll

      • Allein ein herrantreten an den Makler rechtfertigt nicht die Annahme

        eines MV ;

        der K kann durchaus davon ausgehen, dass der M das Objekt vom VK

        an die Hand bekommen hat

        -

        kokludenter MV bei erteiltem Sachauftrag

    • K-MKL - Vertrag K und Makler

    • VK-MKL '-'

    • VK-MKl

      K-MKL

      (P) § 654 BGB

• Grundlagen JA 2006, 594

  zu Maklervertrag, § 652 BGB

  1. Der Maklervertrag stellt nach § BGB § 652 BGB § 652 Absatz I BGB einen einseitig verpflichtenden, erfolgsbedingten Vertrag

     dar.zur Fussnote 3 Dies bedeutet zum einen, dass den Makler zwar keine Tätigkeitspflicht trifft, er die Provision für seine Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit aber nur im Erfolgsfalle vereinnahmen kann

  2. Im Übrigen vermag sich der Kunde jederzeit vom Maklervertrag durch Kündigung zu lösen.

     • § 671 BGB analog

       • Mäkler kann unter

         Voraussetzungen von § 314 BGB kündigen

  3. Nach § BGB § 652 entsteht bei Vorliegen eines Maklervertrags der Provisionsanspruch, wenn der Makler

     eine entsprechende Nachweis- oder Vermittlungsleistung entfaltet hat und der nach dem Auftrag angestrebte Hauptvertrag

     mit einem Dritten zustande kommt. Des Weiteren muss die Maklerleistung für den Abschluss des nachgewiesenen oder vermittelten

     Geschäfts auch kausal geworden sein. Von diesem gesetzlichen Leitbild kann nicht im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen

     zulasten des Kunden abgewichen werden (§ 307 Absatz II Nr 2 BGB).

  4. Eine zusätzliche Schwierigkeit tritt auf, wenn ein Käufer selbst den ersten Kontakt zum Makler hergestellt hat, um sich

     Objekte aus dessen Bestand nachweisen zu lassen. Trotz dieser Eigeninitiative will der BGH hierin kein Angebot des Interessenten

     auf Abschluss eines Maklervertrages erkennen, weil dieser damit rechnen dürfe, dass der Makler hier weiter vornehmlich für den Verkäufer tätig werde.zur Fussnote 7

  5. VKR

     • Einen weiteren neuralgischen Punkt der Risikoverteilung zwischen Makler und Auftraggeber stellen Fälle dar, in denen

       die Ausübung eines dinglichen oder gesetzlichen Vorkaufsrechts in Rede steht. So nimmt die hM an, dass der Provisionsanspruch des Käufermaklers mit der Ausübung eines dinglichen (§ BGB § 1094 f BGB) oder gesetzlichen Vorkaufsrechts (§ BAUGB § 24 BAUGB § 24 Absatz I Nr 5, 6 BauGB) entfalle, weil der vom Auftraggeber erstrebte wirtschaftliche Erfolg nicht eingetreten sei.zur

       Fussnote 31 

       
       

       Die Frage, ob die Vorkaufsrechtsausübung den Eigentumserwerb des Käufers vereitelt, wird gewissermaßen zur negativen Geschäftsgrundlage des Maklervertrags erhoben. Wenngleich dieses Ergebnis wirtschaftlich verständlich ist, kann es dogmatisch kaum mit der üblichen Risikoverteilung zwischen Makler und Auftraggeber in Einklang gebracht

       werden. In der Praxis betreibt der Makler meist mit der Aufnahme einer Maklerklausel in den Grundstückskaufvertrag (§ 328 Absatz I BGB) Vorsorge, die dann nach § 464 Absatz II BGB auch gegen den Vorkaufsberechtigten

       wirken soll.

  6. Kongruenz

     • Des Weiteren ist Voraussetzung, dass gerade der Hauptvertrag abgeschlossen wird, der dem ursprünglichen Auftrag entspricht, wenngleich nicht sämtliche geäußerten Vorstellungen des Kunden den Spielraum des Maklers begrenzen.zur Fussnote 32

       Der nachgewiesene bzw vermittelte Vertrag sollte dem im Maklervertrag anvisierten Geschäft im Wesentlichen in inhaltlicher und persönlicher Hinsicht entsprechen. Für die inhaltliche Kongruenz genügt es idR, wenn der Auftraggeber den wirtschaftlichen Erfolg erreicht, welchen er nach dem Inhalt des Maklerauftrags erzielen wollte.zur Fussnote 33 

       
       

       Beim Nachweismakler gilt es zu beachten, dass inhaltliche Kongruenz in zweierlei Hinsicht von Bedeutung ist: Zum einen müssen sich die tatsächlich

       nachgewiesene und die nach dem Auftrag nachzuweisende Vertragsgelegenheit decken, zum anderen auch der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag mit dem nachgewiesenen.

       
       

       In persönlicher Hinsicht ist grds erforderlich, dass der Hauptvertrag

       mit dem Auftraggeber zustande kommt. Ausreichend kann jedoch sein, wenn zwischen Auftraggeber und tatsächlicher Vertragspartei eine enge persönliche Beziehung, zB eine nähere Verwandtschaft, oder eine gesellschaftsrechtliche Verbindung besteht.zur

       Fussnote 34 

       
       

       Selbstverständlich kann in diesen Konstellationen der Makler seine Provision weiterhin nur von seinem Auftraggeber und nicht von dem Dritten, der den Maklernachweis ausgenutzt hat, beanspruchen

  7. Verflechtung

     • § 652 Absatz I BGB legt nahe, dass der Hauptvertrag zwischen Auftraggeber und einem Dritten zu Stande kommen muss, also nicht mit dem Makler selbst. Denn die Leistung des Maklers besteht in der Koordination fremder Interessen. Ist somit der Makler mit dem Vertragspartner seines Kunden (wirtschaftlich) identisch, kann er weder einen Nachweis noch eine Vermittlungsleistung erbringen.

     • echte

       • Von einer echten Verflechtung spricht man, wenn zwischen Makler und Vertragspartner des Kunden nicht die Fähigkeit zur selbstständigen Willensbildung besteht.zur Fussnote 37 

         
         

         Denkbar ist etwa, dass der Makler die Mehrheit der Anteile an

         der Gesellschaft hält, die als Vertragspartner in Frage kommt. Entscheidend sind jedoch nicht die einzelnen rechtlichen Gestaltungen, sondern die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse

     • unechte

       • Die Fälle unechter Verpflichtung hingegen zeichnen sich durch einen sog institutionalisierten Interessenkonflikt aus, bei denen sich der Makler im Streitfall typischerweise auf die Seite des Vertragsgegners stellen würde.zur Fussnote

         39 

         
         

         Die Interessenbindung zum Vertragsgegner seines Kunden muss sich auf Dauer verfestigt haben. Ein typischer Fall einerunechten Verpflichtung liegt vor, wenn ein Handelsvertreter als Makler auftritt, weil dieser dem Unternehmer gegenüber vertraglich zur Interessenwahrung verpflichtet ist. 

         
         

         Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob der Makler zugleich Arbeitnehmer

         des zukünftigen Vertragspartners seines Kunden sein kann.zur Fussnote 40 Zu bedenken gilt es, dass nicht jede wirtschaftliche Bindung des Maklers an die Gegenpartei zu einer Verflechtung in diesem Sinne führt. Denn dann wäre die Tätigkeit als Doppelmakler, der regelmäßig wirtschaftliche Beziehungen zur Gegenseite unterhalten wird, gänzlich ausgeschlossen. Dagegen spricht

         aber bereits die gesetzliche Regelung in § 654 BGB, welche eine variable Lösung nahe legt

  8. Kausalität

     • Rspr dem Makler den oft schwierigen Nachweis dadurch, dass bei einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang von

       Maklertätigkeit und Hauptvertragschluss die Kausalität vermutet wird.

  9. Nebenpflicht/Sanktion

     • § 654 BGB verwirkt der Makler seinen Vergütungsanspruch, wenn er zugleich für den Vertragspartner seines Auftraggebers tätig wird und die Zulässigkeit dieser Doppeltätigkeit nicht im Vorhinein gestattet wurde.zur Fussnote 45 

       
       

       Denkbar ist zB, dass ein Vermittlungsmakler des Verkäufers zugleich als Nachweismakler für den Käufer auftritt.zur Fussnote 46

       Über ihren Wortlaut hinaus wird diese Vorschrift jedoch auch entsprechend auf die Fälle der Verletzung von Aufklärungs-, Rechenschafts- oder Nachforschungspflichten angewendet, sofern eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten wird.zur Fussnote

       47 

       
       

       Erforderlich ist nach der Rspr ein über leichte Fahrlässigkeit hinausgehendes, grob leichtfertiges Verhalten des

       Maklers, da § 654 BGB in seiner Anwendung Strafcharakter zukommt.zur Fussnote 48 

       
       

       Eines Schadenseintritts bedarf es jedoch zur Begründung des Verwirkungseinwands nicht. Wird die Erheblichkeitsschwelle aber nicht erreicht, so kann das Fehlverhalten des Maklers bei einfacher Fahrlässigkeit zumindest über § 280 Absatz I BGB sanktioniert werden, wenn dem Auftraggeber ein entsprechender Schadensnachweis gelingt.

  10. Individalvereinbarungen / VzD

      • Insoweit ist auch die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Entlohnung des Maklers denkbar. Man spricht insoweit von einem selbstständigen Provisionsversprechen. Ein solches liegt nach der Rspr, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedürfte, bereits dann vor, wenn der Kunde seine Provisionszusage in Kenntnis der tatsächlichen Umstände gibt, welche

        einer ordnungsgemäßen Maklertätigkeit entgegenstehen.zur Fussnote 50

        
        

        Denkbar ist etwa, dass der Auftraggeber bei der

        Abgabe des Provisionsversprechens um die verflechtungsrelevanten Beziehungen zwischen Makler und zukünftigem Vertragspartner

        weiß.

        
        

        Der Makler kann seine Stellung auch dadurch verbessern, dass er auf die Aufnahme einer sog Maklerklausel in den Grundstückskaufvertrag oder den Mietvertrag besteht. Geschieht dies in Gestalt eines Vertrages zu Gunsten Dritter (§ BGB § 328 BGB), dann vermag der Makler seine Provisionsberechtigung (zusätzlich) aus dem Hauptvertrag abzuleiten, was

        ihm spätere Beweisschwierigkeiten ersparen kann. zur Fussnote 51 

        
        

        Als klausurrelevante Besonderheit ist aber zu berücksichtigen,

        dass der Versprechende nach § 334 BGB dem Makler alle aus dem Hauptvertrag resultierenden Einwendungen entgegenhalten

        kann. 

        
        

        Insoweit wirkt sich im Gegensatz zur gesetzlichen Risikoverteilung nach § 652 BGB auch die Ausübung gesetzlicher oder vertraglicher Rücktrittsrechte stets provisionsschädlich aus.zur Fussnote