Bürgschaft, § 765

• Prüfung

  • Anspruchentstanden

    • Forderung(Hauptschuld)

      • Akzessorietät, § 767
      • Bestimmbarkeit reicht (§ 765 II)
      • (P) Auslegung, ob auch für eventuellen Bereicherungsanspruch gebürgt werden soll
      • Insb. § 488 I S.2
        • IdR = künftiger Anspruch, da erst noch valutiert werden muss

    • Einigungzw. Bü und Gl

      • Abgrenzung zu Schuldbeitritt,Mitdarlehensnehmer, s. links
        • In Klausur hierimmer abgrenzen!

    • Form

      • Schriftform§§ 126, 766
        • Nicht bei Kaufleuten, § 350 HGB
        • Keine elektronische Form, § 766 S. 2
        • Heilung bei Erfüllung der Hauptverbindlichkeit durch Bü, § 766 S. 3
      • (P) Bevollmächtigung
      • (P) Blankobürgschaft

    • Kein § 138

  • Ansprucherloschen

    • Erlöschen derHauptschuld

      • Z.B.: Gestaltungsrechte schon wahrgenommen sonst § 768 ff.
      • Bürgschaft ist akzessorisch in Entstehung und Fortbestand, § 767
        • Vgl. § 128 HGB

    • Anfechtung derBürgschaft, § 142 I

      • § 119 II wegen Irrtum über Solvenz des Schuldners
        • Nein, weil typisches Risiko
      • § 123
        • Ja wenn G es weiß oder wissen kann, dennschuldnerist Dritter iSd § 123 II

    • Verbraucherwiderruf§§ 355, 491

  • Anspruchdurchsetzbar

    • Siehe u.

• Regress

  • Regress

  • Kein § 362!

• Einreden

  • Bürgschaftsbezogene Einreden

    • Einrede der Vorausklage§ 771 S. 1

      • Eigentlich nicht Klage, sondern Vollstreckungsversuch
      • Ausnahmen: § 349 HGB, § 773 I Nr. 1 BGB

    • Weitere eigene Einreden

      • Z.B.: Stundung

    • § 313 ()

      • Zahlungsfähigkeit ist zwar Geschäftsgrundlage aber typisches Risiko

  • Forderungsbezogene Einreden

    • Einreden des S§ 768 I

      • (P) hemmt die Klageerhebunggegen den Bürgen dieVerjährung der Hauptschuld?
        • H.M.: nein
          • Einrede § 214 I desschuldner(+) :RT: Bü kann sich darauf berufen
          • Arg.: Schutzwürdigkeit des Bürgen
        • A.A.: ja
          • Arg.: Vergleich zu Gbundesrat/ OHG § 129
          • Arg.: Bürgschaft nur dann relevant wenn Hauptschuldnerzahlungsunfähig, dann aber Klage geg.schuldnerunwahrscheinlich
      • Vgl. § 129 HGB
        • Vgl. § 1137, wo sich (P) wg. § 216 nicht stellt

    • Einrede derGestaltbarkeit§ 770

      • § 770 I, Einrede d.Anfechtbarkeit
        • Geringes Anwendungsfeld weil kurze Fristen!
      • § 770 II, Einrede d.Aufrechenbarkeit
        • Analogie, wenn nur Aufrechnungdurchschuldnermöglich (§ 393 insb.)
          • Gesetz regelt nur Aurechnung des Gl
          • E.A.: nein
            • Arg.: Wortlaut
          • H.M.: ja, tel. Reduktion des § 393 gegenüber Bürgen
            • Arg.: Bürge haftet nachrangig, hat alles richtig gemacht
            • Arg.: Sinn und Zweck des § 770
        • Gleiche Problematik in § 129 III HGB
          • Verweis in § 1137 BGB
            • Nicht bei Schuldbeitritt: § 422 II
        • Wenn schon aufgerechnet, dann unter 'Anspruch erloschen' prüfen
      • Andere GestaltungsR§ 770 I analog
        • Insb. Rücktritts undMinderungsrechte
          • Klausurfalle:Differenzierung beiMängeln der Kaufsache
            • Vor Verjährung: echte Einrede desschuldner§ 320 über § 768
              • Kein Raum für § 770 I analog
            • Vor Verjährung, wenn § 439 unmöglich: nur hier § 770 I analog
              • Wenn Gestaltungsrecht schon ausgeübt: § 767
            • Nach Verjähung: 438 IV S.2 (sog. 'Mängeleinrede') über § 768
              • Kein Raum für § 770 I analog
        • Vgl. § 770 I analog für Klagemöglichkeit des Leasingnehmers nach Kündigung des Kaufvertrags

• Abgrenzung

  • #

    • Garantievertrag§ 311 I, 241 I

      • Schuldunabhängige Einstandspflicht des Dritten

    • Mitdarlehensnehmer, § 488

    • Schuldbeitritt§ 311 I, 241 I

      • Der Dritte tritt neben Schuldner
      • Der Gl. soll sich aussuchen können, wen er in Ansrp. nimmt
      • Nur bei überragendem wirtschaftl. Eigeninteresse

  • Im Zweifel Bürgschaft

    • Arg. Schutzweck des § 766

• Sonderformen

  • Ausfallbürge

    • Bürgt nur unter der aufschiebenden Bedingung der erfolglosen Zwangsvollstreckung beim Schuldner

  • Selbstschuldnerischer Bürge

    • Verzicht auf Einrede des § 771

  • Nachbürge

    • Bürgt für Forderungen gegen Bürge

  • Rückbürge

    • Bürgt für Rückgriffsanspruch des Bürgen gegen Schuldner nach Zahlung

  • Bürge auf Zeit

    • Bürgt nur bis zum Ablauf einer bestimmten Zeit, § 777