Mutmaßliche& Hypothetische Einwilligung

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  Mutmaßliche Einwilligung

  • Schema: #

    1. Disponibilität und Befugnis

    2. Geschäftsbesorgungswille

    3. Subsidiarität

       • Tatsächliche Einwilligung nicht möglich

    4. Einwillig wäre wirksam

    5. Hypothetischer Wille

       • Handeln im mutmaßlichen Interesse

       • auch wenn obj. noch so nützlich, (-) wenn geäußerter Wille entgegensteht

       • Definition

         Ausnahme: Obj. Beurteilungen, wenn keine subj. Besonderheiten im SV

       • nachträgliche Meinungswechsel / Informationen

         • h.M.: unbeachtlich

         • Arg.: Betrachtung ex-ante

    6. Subj. Rechtfertigungselement

       • Definition

         = Handeln in Kenntnis der 1.-3. Voraussetzungen

         • RF bei Unkenntnis?

           • h. M.: Versuchsstrafbarkeit

       • Zusätzlich: sorgfältige Prüfung erforderlich?

         • e. A.: (-)

           • Arg.: Kenntnis genüngt für Unrechtsausschluss

         • a. A.: (+)

           • Arg.: Verdrängung des ETBI

       • h. M.: Behandlung von Irrtümern

         • über tatsächliche Voraussetzungen → ETBI analog § 16 I S.1 StGB

         • falsche Bewertung der tatsächlichen Indizien → Verbotsirrtum gem. § 17 StGB

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  Hypothetische Einwilligung

  • hier wird keine Subsidiarität zur tats. Einwilligung geprüft

  • Kein klassischer RFG, sondern besonderer Unrechtsausschluss

  • vgl. auch § 630h BGB

  • Rechtsfolge: Versuchsstrafbarkeit

    • Folge(P) in Arztfällen: Skalpell als gefährliches Werkzeug?

  • Existenz (str) aber h.M.

    • Unrechtsausschluss (+)

      • Grund: Pflichtverletzung bei Aufklärung soll nicht Tatvorwurf allein begründen können, wenn Heilbehandlung im Interesse des Betroffenen liegt

        • Arg.: Einheit der Rechtsordnung

      • con.: Lehre von obj. Zurechnung auf Rechtswidrigkeit zu übertragen

    • Kritik

      • Konflikt mit Selbstbestimmungsrecht des Patienten

      • Kein normativer Kausalzusammenhang zw. ErfolgundRechtswidrigkeit erforderlich, welcher durch Einwilligung entfallen könnte

      • Fraglich, welches rechtmäßige Alternativverhalten anzusetzen ist

        • Operiere und hole vorher Einwilligung ab

        • Operiere nicht, wenn du keine Einwilligung hast

      • Warum keine Übertragung auf alle Vorsatzdelikte?