Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

I.Das Berufungsgericht hat den Einbruchsschaden der Klägerin unterstellt und ist von einer dem Beklagten zuzurechnenden schuldhaften Pflichtverletzung des damals für ihn handelnden P. ausgegangen. Es meint jedoch, trotz einer Reihe weiterer Unterstellungen zugunsten der Klägerin die Ursächlichkeit der Unterlassung des P. für den Schaden nicht feststellen zu können.

Auch bei pflichtgemäßem Verhalten des P. habe die Klägerin bis zum Einbruch Versicherungsschutz nicht erreichen können. Wenn unterstellt werde, daß die Klägerin schon am 8. April von der Ablehnung der V. unterrichtet worden wäre und sich sofort um Versicherungsschutz bei einem anderen Versicherer bemüht hätte, könne nicht einmal als wahrscheinlich, geschweige denn als erwiesen angesehen werden, daß dieser andere Versicherer das bei der Klägerin bestehende Einbruchsrisiko vor dem 30. April 1980 versichert haben würde (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

In einer Hilfsbegründung führt das Berufungsgericht weiter aus, das der Klägerin zuzurechnende Verschulden ihres Geschäftsführers B. wiege im Sinne des § 254 BGB so schwer, daß demgegenüber das Verschulden des P. nicht entscheidend ins Gewicht falle. B. sei sich der denkbar geringen Sicherung des Lagers insbesondere wegen der Fenster als Schwachstellen bewußt gewesen. Er habe nicht davon ausgehen können, daß es angesichts des Wertes der Waren ohne umfassende Sicherungsmaßnahmen versicherbar sein werde. Deshalb habe er schon im eigenen Interesse Sicherungsmaßnahmen veranlassen müssen. Er habe aber nicht einmal die Gelegenheit genutzt, sich am 21. März 1980 vom Sicherungsbeauftragten der V. beraten zu lassen. Wegen der Auseinandersetzung mit diesem und dessen kritischer Äußerungen über das Versicherungsrisiko habe er nicht mit endgültigem Versicherungsschutz rechnen können. Nach dem Bestehen solchen Schutzes habe er sich im übrigen wegen der nur für jeweils kurze Zeitspannen gewährten vorläufigen Deckung erkundigen müssen.

II.Diese Begründung verkennt die Pflichten des Versicherungsmaklers. Weil deshalb das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Kausalität verneint und weit überwiegendes Mitverschulden der Klägerin hilfsweise bejaht hat, müssen das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

1. Die Parteien des Versicherungsvertrages, der Versicherer auf der einen und der Versicherungsnehmer (VN) auf der anderen Seite, bedürfen und bedienen sich für das Zustandekommen ihres Vertragsverhältnisses häufig der Hilfe Dritter. Deren Mittlertätigkeit kann verschiedene Intensität aufweisen, sie kann unabhängig sein oder von einer der beiden Seiten gesteuert werden; als Versicherungsvermittler werden deshalb diejenigen bezeichnet, die kraft rechtsgeschäftlicher Geschäftsbesorgungsmacht für einen anderen Versicherungsschutz ganz oder teilweise beschaffen, ausgestalten und abwickeln, ohne selbst VN oder Versicherer zu sein (Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung I 1955 S. 15 f.; Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. vor §§ 43 - 48 Anm. 10, 11). Die beiden unter diesem Oberbegriff zusammengefaßten Haupttypen sind der von der Versichererseite als Glied ihrer Außenorganisation in der Regel ständig mit Vermittlung betraute Versicherungsvertreter (= Versicherungsagent, zum Außenverhältnis §§ 43 ff. VVG, zum Innenverhältnis § 92 HGB) und der nicht an einen Versicherer gebundene, den wirtschaftlich schwächeren VN herkömmlich unterstützende Versicherungsmakler, der Handelsmakler gemäß § 93 HGB oder bei nicht gewerbsmäßiger Tätigkeit Zivilmakler nach § 652 BGB sein kann (Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft 1951 S. 16 ff., 40 ff.; Bruck/Möller aaO Anm. 13).

Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom VN beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlußvertreter angesehen (Prölss/Martin, VVG 23. Aufl. Anh. zu §§ 43 - 48 Anm. 1 und 2; Bruck/Möller aaO Anm. 40). Er hat als Vertrauter und Berater des VN individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz oft kurzfristig zu besorgen (Gauer aaO S. 35). Deshalb ist er anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler dem ihm durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen VN gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluß des gewünschten Versicherungsvertrages verpflichtet (Trinkhaus aaO S. 131; Gauer aaO S. 35; Bruck/Möller aaO Anm. 53 und 55). Dem entspricht, daß der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den VN als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu plazieren, unterrichten muß (Gauer aaO S. 45/46 und 54). Wegen dieser umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten VN als dessen treuhänderähnlicher Sachwalter (Trinkhaus aaO S. 132 m. w. Nachw. in Fn. 21) bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden. Das gilt trotz der in vielen Ländern gleichförmig bestehenden Übung des Versicherungsvertragsrechts, wonach die Provision der Versicherungsmakler vom Versicherer getragen wird (Prölss/Martin 23. Aufl. Anh. zu §§ 43 - 48 Anm. 1; Bruck/Möller aaO Anm. 73; zur wirtschaftsgeschichtlichen Erklärung dieses Umstandes Gauer aaO S. 66 ff.).

2. Das Berufungsgericht hat den weiten Umfang der Pflichten des Beklagten nicht genügend berücksichtigt. Es hat allein darauf abgestellt, daß P. der Klägerin am Osterdienstag nicht sofort die endgültige Absage der V. mitteilte. Es hat deshalb nur die Zeitspanne ab 8. April 1980 bis zum Einbruch seinen Überlegungen zur Kausalität zugrunde gelegt. Das ist rechtlich nicht zu billigen.

P. mußte sich anders verhalten, falls er - wie er bekundet hat - von B. davon unterrichtet wurde, daß der Sicherungsbeauftragte noch einige Sicherungsmaßnahmen gewünscht hatte, und von der V. erfuhr, daß weitere umfangreiche Sicherungsvorkehrungen zu treffen seien und sich Differenzen zwischen B. und dem Sicherungsbeauftragten ergeben hätten. Diese Telefongespräche haben am 24. und 27., jedenfalls vor Ende des Monats März 1980 stattgefunden.

Allerdings mußte der Beklagte nun nicht - wie die Revision meint - der Klägerin zur Rücknahme ihres Antrages bei der V. raten, damit nicht gegebenenfalls dessen Ablehnung bei einem anderen Versicherer habe offenbart werden müssen. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin zu einem Treu und Glauben widersprechenden Verhalten zu veranlassen.

Die Telefongespräche gaben aber allen Anlaß, schon am 24. März die optimistische Einschätzung des P. dem B. gegenüber überhaupt nicht auszusprechen, sondern im Gegenteil die Klägerin über die Notwendigkeit der Sicherungsmaßnahmen für die Erhaltung des Versicherungsschutzes und dessen sonst drohenden Verlust hinzuweisen, jedenfalls aber die genannte Einschätzung nach dem Gespräch mit der V. ausdrücklich zurückzunehmen. Weiter hätte der Beklagte sich vermittelnd darum bemühen müssen, daß nicht etwa die Differenzen zwischen B. und dem Sicherungsbeauftragten anläßlich der Besichtigung zur Ablehnung führten. Die Klägerin konnte nämlich wegen des bisherigen Verhaltens des Beklagten und verstärkt nach dem Telefongespräch vom 24. März 1980 mit der Fortdauer des Versicherungsschutzes rechnen, solange ihr nichts Gegenteiliges gesagt wurde, möglicherweise auch mit dem Abschluß des Versicherungsvertrages. War der Beklagte sogar Abschlußvertreter, dann konnte die Klägerin der Meinung sein, die V. habe ihm bereits den Versicherungsschein übersandt. Dem steht nicht entgegen, daß das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang dargelegt hat, B. als Geschäftsführer der Klägerin habe nicht davon ausgehen können, daß das Lager ohne umfassende Sicherungsmaßnahmen versicherbar sein würde. Diese tatrichterliche Annahme ist zwar möglich und nicht rechtsfehlerhaft; die Revision setzt insoweit nur ihre eigene Würdigung an die Stelle der des Tatrichters. Sie berührt aber, da B. danach die fehlende Versicherbarkeit nicht etwa positiv kannte, die Kausalität nicht, sondern kann allenfalls Mitverschulden begründen.

Weil demgemäß der Beklagte seine Vertragspflichten schon am 27. März 1980 oder früher verletzt hat, ist den Erwägungen des Berufungsgerichts über die zeitliche Abfolge und damit über die Kausalität der Boden entzogen.

3. Die hilfsweise nach den Grundsätzen des § 254 BGB angenommene alleinige Haftung der Klägerin läßt sich danach ebensowenig halten. Schon die dafür erforderliche tatrichterliche Abwägung der beiderseitigen Verschuldens- und Verursachungsbeiträge kann dem Berufungsurteil nicht hinreichend entnommen werden. Vor allem aber durfte die Klägerin - wie ausgeführt - den Standpunkt vertreten, daß ihre Versicherungsangelegenheit und ihre diesbezüglichen Interessen in erster Linie von dem hierzu vertraglich verpflichteten Beklagten besorgt würden. Ist dies Inhalt einer vertraglichen Haupt- oder auch nur Nebenpflicht, so kann sich der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner in der Regel nicht darauf berufen, der ihm vertrauende Geschädigte habe seine Interessen noch anderweitig schützen und insbesondere mit einer Pflichtverletzung rechnen müssen. Im vorliegenden Fall mit seinen Besonderheiten mag freilich eine Mithaftung der Klägerin in Betracht kommen. Eine völlige Entlastung des Beklagten aus den im Berufungsurteil aufgeführten Gründen scheidet jedoch aus (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - LM Nr. 78 zu § 652 BGB = VersR 1982, 194).

III.Das angefochtene Urteil kann auch nicht mit der Erwägung gehalten werden, die Klägerin habe nicht vorgetragen, daß sie bei rechtzeitigen Hinweisen des Beklagten zum Einbau der erforderlichen Sicherungen in das Lagergebäude bereit und daß dafür die Zeit ab Ende März ausreichend gewesen sei. Möglicherweise konnte eine etwa erforderliche längere Einbauzeit mit gezielten, vorläufigen Maßnahmen (Verstärkung provisorischer Sicherung, Bewachung, kurzfristige anderweitige Einlagerung der Ware) überbrückt und gegebenenfalls gerade durch solche Maßnahmen eine Verlängerung der vorläufigen Deckung bei der V. oder aber die vorläufige Deckungszusage eines anderen Versicherers erreicht werden. Zwar hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen auch dazu nichts vorgetragen. Weder für diesen noch für den erstgenannten Vortrag hatte aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichs die Klägerin ohne weiteres die Darlegungs- und Beweislast. Das wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung zu beachten sein.

Das Berufungsurteil ist davon ausgegangen, daß der Beklagte schuldhaft seine Vertragspflichten gegenüber der Klägerin verletzt hat. Es hat unterstellt, daß die Klägerin den behaupteten Einbruchsschaden erlitten hat. Jedenfalls im Hinblick auf die Erörterungen unter II. 2. steht deshalb für die Revisionsinstanz fest, daß die Klägerin von dem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten in irgendeiner Weise schadensverursachend betroffen wurde, daß also die Voraussetzungen des konkreten Haftungsgrundes vorliegen. Dann aber war die Frage nach der haftungsausfüllenden Kausalität, ob die Vertragsverletzung den Schaden verursacht hat, nach § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen (Senatsurteil vom 28. April 1982 - IVa ZR 8/81 - LM Nr. 40 zu § 286 ZPO = VersR 1982, 756; vgl. auch Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVa ZR 298/80 - WM 1982, 635), selbst soweit die Klägerin die Vortragslast hätte. Ob sich der Tatrichter der schon daraus für die Klägerin folgenden Erleichterungen hinsichtlich der Vortragslast bewußt gewesen ist, kann dem angefochtenen Urteil nicht zweifelsfrei entnommen werden.

Vor allem aber weist die Revision mit Recht darauf hin, daß im vorliegenden Fall nicht die Klägerin, sondern vorrangig der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat. Auch das ist eine Folge der besonderen Pflichten, die dem Versicherungsmakler obliegen. Der Geschädigte hat zwar grundsätzlich auch bei einem Unterlassen des Schädigers - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme der erwähnten Beweiserleichterungen gemäß § 287 ZPO - zu beweisen, daß der Verletzungserfolg durch die unterlassene Handlung vermieden worden wäre. Bei der Verletzung einer vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflicht trifft aber abweichend von diesem Grundsatz die Beweislast den für die vertragsgerechte Erfüllung verantwortlichen Berater und damit den Schädiger. Er muß darlegen und je nach dem Gegenvortrag des Geschädigten - auch beweisen, daß der Schaden trotz Pflichtverletzung eingetreten wäre, weil der Geschädigte sich über die aus der Aufklärung und Beratung folgenden Bedenken hinweggesetzt haben würde. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 61, 118, 121 ff.;  64, 46, 51;  72, 92, 106; Senatsurteil vom 28. November 1984 - IVa ZR 224/82 - VersR 1985, 265). Der Umstand, daß häufig unaufklärbar ist, wie die Sache bei pflichtgemäßer Beratung verlaufen wäre, kennzeichnet auch die Interessenlage im vorliegenden Fall. Der Beklagte war - wie unter II. 1. ausgeführt - treuhänderischer Sachwalter der Klägerin in ihrer Versicherungsangelegenheit. Seine Unterrichtung, jedenfalls die Aufklärung über den Wegfall des Deckungsschutzes und auch die Beratung über die unbedingte Notwendigkeit, auf die Sicherheitsvorstellungen des Versicherers einzugehen, müssen darum als wesentliche Leitlinien für die Entscheidung der Klägerin über Art und Zeitpunkt ihres Verhaltens angesehen werden. Darum muß der Beklagte darlegen, daß die Klägerin trotz Kenntnis vom Wegfall der vorläufigen Deckung und gehöriger Aufklärung über die Erfordernisse neuen Versicherungsschutzes bzw. die Unmöglichkeit, solchen zu erlangen, ihr Verhalten nicht so eingerichtet hätte, daß der eingetretene Schaden vermieden worden wäre. Wegen der zwischen ihrem Geschäftsführer B. und dem Sicherungsbeauftragten der V. aufgetretenen Differenzen darf dabei nicht ohne weiteres mit dem Berufungsgericht die Reaktion des B. als Maßstab für das Verhalten der Klägerin nach einer Unterrichtung durch den Beklagten angesehen werden. Vielmehr liegt nahe, daß es der Klägerin im Stadium der Vertragsverhandlungen aus kaufmännischen Erwägungen darum ging, mit möglichst geringem Aufwand umfassenden Versicherungsschutz zu erreichen, und daß weder sie noch der Versicherer Entscheidungen letztlich gegen eigenes Interesse z. B. von persönlicher Verärgerung abhängig machen wollten (BGHZ 89, 95, 103).