- Präklusion nach § 767 II BGB
Was sind neue
Tatsachen, § 767 II BGB ?
neue Tatsachen sind solche, die nach Schluss
der mündlichen Verhandlung eingetreten sind
Rspr.: es kommt nicht auf die Kenntnis desSchuldnervon seiner
Einwendung an, sondern nur auf das Vorliegen
Arg.: Wortlaut: Gründe
m.M.: es kommt auf die
Kenntnis der Einwendung an
Arg.: Prozessrecht soll nicht mat. Fristen verkürzen
con.: Kenntnis nicht beweisbar
Vollstreckungs-Gl tritt Forderung vor Ende der letzten mündl. Verhandlung an D ab
| Abtretung ----- Verzögerung § 407 BGB analog? --- > | Kenntnis des VollstrS von Abtretung
| Ende MüVH | Klage § 767
Arg.: aus § 407 BGB ergibt sich, dass erst im Moment der Kenntnis
Wirkung eintritt, weil bis dahin noch an Zedenten erfüllt werden kann
keine neue
Tatsache
Arg.: Wirkung im Moment der Einigung
Arg.: § 407 BGB bewirkt keine Wirksamkeitsverzögerung, da nur Einwand, nicht zwingend
Erfüllung (S kann auch Einwand nicht erheben und vom Zedenten kondizieren, § 812)
bei Gestaltungs-
rechten
konnte das Gestaltungs-
recht ausgeübt werden (Vorliegen der Vssen.)?
Arg.: Wortlaut: Gründe
neu ist auch nach dieser Ansicht die Unwirksamkeit nach §§ 281, 323 BGB, wenn Frist noch nicht gesetzt war
bei Aufrechnung kommt es
auf Aufrechnungslage an
(P) Überwindung durch
Rechtsnachfolge auf Seiten
des Vollstreckungs-S
auch hier muss
Präklusion gelten
Arg.: Rechtskraft des Titels, Gedanke des § 325 BGB
Arg.: Allgemeiner Grundsatz, dass dem Nachfolger nicht mehr zustehen kann als dem Vorgänger
§ 1137 II BGB regelt materielle Rechtslage, nicht wie hier prozessuale
a.A.: Präklusion (-)
Arg.: für den Zessionar ist die Gegenforderung ja neu iSd § 767 II BGB
Arg.: bei Grundschulden
Wortlaut § 1137 II BGB 'Verzicht'
Arg.: es droht Unterlaufung der Richtlinie, Fristen
Arg.: es gibt hier gar keine Gründe
e.A.: wurde das Gestaltungs-
recht tatächlich ausgeübt?
nur dann alte Tatsache, also hier weiterer Rechtsschutz
Arg.: Prozessrecht soll nicht mat. Fristen verkürzen
bei Sittenwidrigkeit
§ 826 BGB - Unterlassungsklage
auch in Kombination: § 260 BGB
negative Feststellungsklage § 256 BGB ,
dass der Anspruch sittenwidrig war
z.B.: dass die Bürgschaft wg. Sittenwidrigkeit nichtig ist
Festsellungsinteresse § 256 II BGB
hier ausnahmsweise (+)
Arg.: wenn Vollstr.Gl. merkt, dass er zur Rückge-
währ § 812 BGB verpflichtet ist, wird er ZV unterlassen
(P) erweiterte Präklusion
bei VU (2 Wochen § 339 BGB )
h.M.: ja, Präklusion auch noch für Einwendungen
die vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sind
Arg.: hierfür steht demSchuldnergerade
der Einspruch zur Verfügung
m.M.: Einwendung darf auch schon zwischen Schluss der
mündl. VH und vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sein
con: widerspricht dem Konzen-
trationszweck der Präklusion
(P) 'Nachschießen'
von Gründen
In einigen Klausuren rügt der Beklagte, dass der Kläger während des Rechtsstreites seine Einwendungen wechselt oder nachbessert. Diese Rüge geht fehl. Dem Kläger bleibt es unbenommen, auch während des Rechtsstreites noch weitere materiell-rechtliche Einwände nachzuschießen oder Einwände auszutauschen, z.B. in weiteren Schriftsätzen.
Insbesondere steht
hier nicht § 767 III ZPO entgegen, da § 767 III ZPO direkt nur für die sog. wiederholte Vollstreckungsgegenklage gilt (vgl. Nachweise bei MüKo/Schmidt § 767 Rn. 84 ff.).
In dem Nachschießen liegt nach h.M. eine Klageänderung, die an §§ 263 ff. ZPO zu messen ist. Nach einer anderen Auffassung ist das Nachschieben von Gründen ohne die Voraussetzungen der §§ 263 ff.
ZPO nach Maßgabe von §§ 282, 296 ZPO immer möglich, da schon keine
Streitgegenstandsänderung und daher auch keine Klageänderung vorliegt.
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