einstweilige Anordnung, § 123 VwGO

• Schema § 123 VwGO :

  Zulässigkeit

  1. Verw.rechtsweg

     • es gilt das Gleiche wie in der

       Hauptsache § 123 II S.1 VwGO

     • § 40 I S.1 VwGO

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  2. Statthaftigkeit

     • Auslegung: richtet sich nach

       Klagebegehren? § 123 III, 122 I, § 88 VwGO

       • Fausformel: wenn in der Hauptsache L-Klage / V-Klage

         statthaft wäre (Handeln (inkl. VA) oder tats. Unterlassen)

     • Abgrenzung

       zu § 80 V VwGO

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       • § 80 V VwGO : Sicherungsanordnung, wenn Hauptverfahren Anfechtungsklage

     • welche

       Variante?

       • § 123 I S.1 VwGO : Sicherungsanordnung

         • Beibehaltung status quo gewollt

       • § 123 I S.2 VwGO Regelungsanordnung

         • Veränderung status quo gewollt

  3. Antragsbefugnis

     42 II analog

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     • Erscheinen

       möglich:

       1. AO - Anspruch

          • Erscheint gebundene Entscheidung mögllich? - Befugnis (+)

          • Plausible Geltendmachung, dass eine Verletzung in eigenen Rechten droht

       2. AO - Grund

          • Eilbedürftigkeit nicht grds. ausgeschlossen

     • Arg.: Rechtsschutz im Eilverfahren darf nicht weiter gehen als im Hauptsacheverfahren

  4. Antragsgegner

     • kein § 78 VwGO , sondern allg. Rechtsträgerprinzip

     • vgl. Leistungsklage

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  5. Zuständigkeit des Gerichts

     • §§ 123 II 1, 2 iVm. §§ 45 ff. VwGO

  6. Form

     • §§ 123 III VwGO iVm. § 920 I , III ZPO

  7. RSB

     1. vorherige Wider-

        spruchserhebung

        • h.M.: nein

          • Arg.: Erst-Recht-Schluss bei Leistungsklage, wenn schon in der Hauptsache nicht statthaft...

        • Ausnahme ist Verpflichtungsklage. Zwar statthaft, trotzdem h.M. kein Widerspruch, Vergleich zu § 80 V VwGO

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     2. vorheriger Antrag

        bei Behörde?

        • h.M.: ja

          • Arg.: Behörde weiß, anders als bei Anfechtung, noch nichts vom Bürger

          • Arg.. Schutz vor 'Klageüberfall'

            • bei § 80 V VwGO kennt Behörde den Sachverhalt, weil VA erlassen

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        • Ausnahme: irreversible Schäden drohen; unwahrscheinlich, dass Behörde abhelfen wird

     3. vorbeugender

        Rechtsschutz

        • besonderes RSB

          erforderlich!

          • Arg.: Gewaltenteilung!, nicht erst zu 3ten Gewalt, bevor zweite Gewalt überhaupt gehandelt hat

          • Arg.: VwGO ist auf nachgelagerten Rechtsschutz gerichtet

          • z.B.: irreversible Schäden (Ämterstabilität bei Beamten)

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          • z.B.: drohende Strafen

     4. fehlt bei offensichtlicher Unzulässigkeit, zwischenzeitlicher Erledigung oder wenn bereits rechtskräftig entschieden

• Rechtsfolge

  • § 123 III VwGO i.v.m § 938 I ZPO einstweilige Anordnung; Inhalt nach Ermessen des Gerichts

    • nicht weiter als Hauptsache

  • § 154 VwGO eigene Kostenentscheidung

  • § 123 IV VwGO Entscheidung ergeht als Beschluss

• Schema § 123 VwGO :

  Begründetheit

  1. AO - Anspruch

     • gebundene Entscheidung > Anspruch (+)

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       • vgl. Verpflichtungsklage

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     • (P) kann bei Ermessens-

       entscheidung über-

       haupt ein AA bestehen?

       • h.M.: nur Anspruch auf ermessensfehler-

         freie Entscheidung, keine Anordnung

         • Arg.: Gewaltenteilung

         • Arg.: sonst droht Vorwegnahme der HS

         • aber Anordnung dann, wenn

           Ermessensreduktion auf Null

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           1. Entscheidungsermessen

           2. und Auswahlermessen

              • liegt sehr selten vor

       • a.A.: im einstw. Rsch. ausnahmsweise

         Anordnung von VA durch Gericht

         > Beschränkung ausnahmsweise auf das 'wie'

         • reine Formalbescheidung wird Schutzgedanken des Art. 19 IV nicht gerecht

         • con.: geht weiter als in Hauptsache

         • Regelung nur vorläufig, Antragsteller erhält nur vorläufig mehr

     • Prüfung: Tatsächliches Vorliegen des materiell-rechtlichen Anspruchs

       1. AGL

       2. Bestehen des Anspruchs

          1. Vorleigen des Tatbestands

          2. Rechtsfolge (gebundene Entscheidung oder Ermessen)

     • typische Klausurkonstellation

       Nachbar vs. genehmigungsfreies

       Vorhaben, materiell baurechtswidrig

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       • Nachbar beruft sich auf Normen, die nicht geprüft wurden

         AnfKl (-) ? was nicht geprüft ist, kann nicht verletzt werden

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       • AO-Anspruch

         • Erlass von Baueinstellungs- / Abrissverfügung

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           • wenn Erm.Red > 0 (+)

         • sonst: Anspruch auf Ausübung pflichtgem. Ermessens bzgl. Einschreiten

       • Rechtsschutz

         • § 80a VwGO (-) kein VA

         • § 123 VwGO auf

           Einstellung

           • P1: nur drittschützende

             Normen prüfen

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             • z.B.: Nachbar beruft sich auf

               angebl. fehlende Genehmigung

           • P2: rglm. Ermessens VA str. s.o.

             • ErmRed > 0 iRd Nutzungsuntersagung

           • für den Streit hier: Genehmigungsfreiheit soll Verfahren beschleunigen, nicht Nachbar schlechter stellen. Bei VA (+) / Antrag §§ 80, 80a VwGO dort wäre schon eA möglich, wenn Interesse überwiegt

  2. AO - Grund 

     • Eilbedürftigkeit 

       
       

       > Glaubhaftmachung iSd. § 123 III VwGO iVm. §§ 920 II, 294 ZPO

     • Sicherungsanordnung: Gefahr der Vereitelung oder Erschwerung des Rechts infolge drohender Veränderung des status quo

     • Regelunganordnung: Drohen wesentlicher Nachteile oder von Gefahr

     • z.B.: vollendete Tatsachen, schwere Umsatzeinbußen

  3. keine Vorwegnahme

     der Hauptsache

     • ausnahmsw.Vorwegn.

       ok, bei nicht wiedergut-

       zumachenden Schäden

       • so die Rspr. zu Zulassung von

         Gewerbetreibenden zum Jahrmarkt

       • Arg.: GG Art. 19 IV

         • Ähnlichkeit zu der anerkannten aber nicht gereglten Leistungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung in der ZPO

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  4. Obersatz: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn der Antragssteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund iSd. § 123 VwGO glaubhaft macht

     • Sicherungsanordnung, § 123 I 1 VwGO: Für den Antrag auf Sicherungsanordnung ist dies der Fall, wen die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte

     • Regelungsanordnung, § 123 I 2 VwGO: Im Fall des Antrags auf Erlass einer Regelungsanordnung ist dies anzunehmen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder sie aus anderen Gründen nötig erscheint