Verwaltungsgerichtshof Bw

Entscheidungsgründe

I.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin richtet sich gegen die verwaltungsgerichtliche Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen eine Verfügung, mit der die Antragsgegnerin der Antragstellerin das unerlaubte Aufstellen von Altkleidercontainern auf dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßenflächen in ihrem Stadtgebiet als unerlaubte Sondernutzung untersagt und für den Fall der Missachtung dieser Untersagung ein Zwangsgeld sowie die Entfernung illegal aufgestellter Container im Wege der Ersatzvornahme angedroht hat.

Mit Verfügung vom 27.05.2013 ordnete die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin unter Androhung der Ersatzvornahme die Entfernung von sechs näher bezeichneten Altkleidersammelcontainern an (Ziff. 1 und 3 der Verfügung), untersagte ihr das ungenehmigte Aufstellen solcher Container auf einer dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßenfläche in ihrem Stadtgebiet (Ziff. 2 der Verfügung) und drohte ihr für den Fall der Missachtung der Untersagung ein Zwangsgeld i. H. v. 3.000 EUR an (Ziff. 4 Satz 1 der Verfügung). Außerdem drohte sie ihr die Ersatzvornahme für den Fall an, dass der Altkleidersammelcontainer nicht innerhalb von 24 h nach dem illegalen Aufstellen [...] aus dem öffentlichen Verkehrsraum entfernt worden ist (Ziff. 4 Satz 2 der Verfügung). Hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 der Verfügung ordnete sie unter Hinweis auf die Gefahr weiterer unerlaubter Sondernutzungen durch die Antragstellerin sowie der Nachahmung die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse an (Ziff. 5 der Verfügung). Zur Begründung der Verfügung verwies die Antragsgegnerin auf § 16 Abs. 8 S. 1 StrG. Danach könne die weitere illegale Sondernutzung der Straße untersagt werden, wenn eine solche bereits stattgefunden habe und eine Wiederholung zu besorgen sei. Das sei hier der Fall. Beim Aufstellen von Altkleidersammelcontainern auf öffentlichem Straßengrund handele es sich um eine wegerechtliche Sondernutzung. Die Container seien Hindernisse auf der Straße, die den Verkehr erschweren könnten. Die mit ihrer Aufstellung verbundene Vermüllung der Umgebung der Standorte sowie die Beschmierung der Container mit Graffiti seien geeignet, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie das Stadtbild nachhaltig zu beeinträchtigen. Allein das Fehlen der erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse berechtige die zuständige Behörde zu Maßnahmen nach § 16 Abs. 8 S. 1 StrG. Anhaltspunkte dafür, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert sei und die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung der erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse habe, seien nicht gegeben. Die Antragstellerin sei bereits mehrfach schriftlich aufgefordert worden, keine Container mehr im Stadtgebiet der Antragsgegnerin aufzustellen. Dem komme sie nicht nach. Vielmehr habe sie Altkleidercontainer mehrfach ungenehmigt auf öffentlichem Verkehrsgrund aufgestellt, so nicht nur an den in Ziffer 1 der Verfügung bezeichneten Standorten, sondern auch an weiteren Standorten. Es bestehe Wiederholungsgefahr.

Dagegen legte die Antragstellerin am 11.06.2013 Widerspruch ein und beantragte die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Ziffern 2, 4 und 5 der Verfügung vom 27.05.2013. Sie machte geltend, für Ziff. 2 der Verfügung fehle es an einer Rechtsgrundlage; dort werde lediglich die Rechtslage wiederholt. Außerdem sei die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft. Die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde und bedürfe einer konkreten Prüfung im Einzelfall. Die der Untersagungsverfügung innewohnende pauschale Ablehnung der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen bereits im Vorfeld sei mit der gebotenen pflichtgemäßen Ermessensausübung nicht zu vereinbaren. Die Untersagung sei nicht erforderlich; im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr sei es ausreichend, wenn nach Feststellung einer unerlaubten Sondernutzung unter Prüfung des Einzelfalls die Beseitigung angeordnet werde. Bloße Schwierigkeiten bei der Überwachung der Aufstellung der Altkleidercontainer sowie bei der Vollstreckung von Beseitigungsanordnungen rechtfertigten das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht. Im übrigen sei die Entfernung innerhalb von 24 h nach dem Aufstellen technisch nicht möglich. Nach dem Wortlaut der Verfügung könne die Behörde einen Container feststellen, 24 h abwarten und sodann eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme ergreifen, ohne der Antragstellerin zuvor Kenntnis von dem Sachverhalt zu geben.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben. Es sei offen und müsse der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob die Rechtsprechung zur unerlaubten ambulanten Sondernutzung, die sich typischerweise kurzfristig erledige und deshalb bei Wiederholungsgefahr nach § 16 Abs. 8 S. 1 StrG untersagt werden könne, auch auf eine stationäre, auf Dauer angelegte unerlaubte Sondernutzung wie hier übertragen werden könne. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung vermöge das Gericht sonst nicht zu erkennen, da die Antragsgegnerin sowohl durch sofort vollziehbare Beseitigungsanordnungen als auch durch eine konsequente Verfolgung unerlaubter Sondernutzungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren den von ihr befürchteten Gefahren begegnen könne.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wie auch der einschlägigen Kommentarliteratur ermächtige § 16 Abs. 8 S. 1 StrG zur Untersagung einer unerlaubten Straßenbenutzung, die bereits stattgefunden habe, deren Wiederholung aber zu besorgen sei. Für die Unterscheidung des Verwaltungsgerichts zwischen ambulanter unerlaubter Sondernutzung einerseits und stationärer unerlaubter Sondernutzung andererseits gebe die grammatikalische Auslegung der Norm nichts her. Außerdem sei das Vorgehen der Antragstellerin durch häufige Versetzungen, Abzüge und Neuaufstellungen der Container geprägt, so dass gerade keine stationäre, auf Dauer angelegte unerlaubte Sondernutzung vorliege. Die Antragstellerin habe fortwährend unerlaubt Altkleidercontainer im öffentlichen Straßenraum aufgestellt, im Zeitraum Juli 2011 bis März 2012 an mindestens 30 Standorten und im Zeitraum September bis Oktober 2012 an weiteren zehn Standorten. Hinzu kämen die in der Verfügung vom 27.05.2013 aufgeführten sechs Standorte. Zudem sei der Antragsgegnerin zur Kenntnis gelangt, dass verbleibende Altkleidercontainer der Antragstellerin auf die Firma ... umdeklariert worden seien. Auch unter ihrem eigenen Firmennamen hätten im August 2013 ungenehmigte Container an drei Standorten festgestellt werden können. Selbst für den Fall, dass von einem offenen Verfahrensausgang ausgegangen würde, sei die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts rechtsfehlerhaft. Es lege nicht dar, aus welchen Gründen die privaten Interessen der Antragstellerin an ihrem illegalen Verhalten höher als das öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer Rechtsverstöße gewichtet werden solle. Der Antragsgegnerin sei es mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen schlechterdings nicht möglich, das illegale Handeln der Beschwerdegegnerin mit den vom Verwaltungsgericht angeführten Maßnahmen zu unterbinden. Darüber hinaus sei die Antragsgegnerin in jedem Fall auch auf der Grundlage von §§ 1 und 3 PolG berechtigt gewesen, der Antragstellerin das unerlaubte Aufstellen der Altkleidercontainer im Stadtgebiet zu untersagen. Die dafür erforderliche konkrete Gefahr liege angesichts der Vielzahl der von der Antragstellerin illegal aufgestellten Altkleidercontainer vor.

Die Antragstellerin bestreitet, dass sie Container im öffentlichen Raum ohne Sondernutzungserlaubnis aufstelle und dass ihr von der Firma ... aufgestellte Container zuzurechnen seien. Im Übrigen verweist sie auf ihr Vorbringen vor dem Verwaltungsgericht.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist überwiegend begründet.

1. Die Antragsgegnerin beanstandet mit ihrer Beschwerde zu Recht, dass das Verwaltungsgericht von offenen Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die zwangsgeldbewehrte Untersagungsverfügung ausgegangen ist und ein besonderes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehung verneint hat. Die Untersagungsverfügung ist aller Voraussicht nach von der Regelung des § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG gedeckt und rechtmäßig. Das erforderliche besondere öffentliche Vollzugsinteresse ist mit dem Hinweis auf die Gefahr weiterer Rechtsverstöße durch die Antragstellerin sowie Nachahmungseffekte hinreichend begründet worden (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die damit verbundene Zwangsgeldandrohung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. zu dieser Prüfungspflicht VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.02.2013 - 3 S 491/12 - VBlBW 2013, 424). Vielmehr überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer unerlaubter Sondernutzungen durch die Antragstellerin deren privates Interesse, die Aufstellung von Altkleidersammelcontainern ohne Erlaubnis fortzusetzen, ohne unmittelbar die Festsetzung eines Zwangsgelds befürchten zu müssen.

a) Die Untersagung des unerlaubten Aufstellens von Altkleidersammelcontainern ist aller Voraussicht nach rechtmäßig. Nach § 16 Abs. 8 S. 1 StrG kann, wenn eine Straße ohne die erforderliche Sondernutzungserlaubnis benutzt wird, die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Straßenbaubehörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen. Das Aufstellen von Altkleidersammelcontainern stellt eine erlaubnispflichtige Sondernutzung, also eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Straßenbenutzung, dar (§ 16 Abs. 1 S. 1 StrG; vgl. dazu etwa NdsOVG, Beschluss vom 21.01.2014 - 7 ME 1/14 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2012 - 11 B 1330/12 -, juris). Fehlt für eine Sondernutzung die erforderliche Erlaubnis, kann die Behörde regelmäßig allein wegen der formellen Illegalität der Sondernutzung Maßnahmen zu ihrer Beendigung anordnen (vgl. Beschluss des Senats vom 26.01.2006 - 5 S 2599/05 - VBlBW 2006, 239; OVG NRW, Beschluss vom 30.10.1996 - 23 B 2398/96 -, GewArch 1997, 214; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl., 2010, § 8 Rn. 443). Für einen Sonderfall, in dem offensichtlich ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis besteht und deshalb möglicherweise allein die formelle Illegalität für eine Anordnung nach § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG nicht ausreicht, ist hier nichts ersichtlich. Die Untersagung als Maßnahme nach § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG beinhaltet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht zugleich die Ablehnung der Erteilung einer Sondererlaubnis. Darüber hat die Straßenbaubehörde vielmehr erst auf - bislang von der Antragstellerin nicht gestellten - Antrag (vgl. dazu Schnebelt/Kromer, Straßenrecht Baden-Württemberg, 3. Aufl., 2013, Rn. 262 m. w. N.) nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (§ 16 Abs. 2 S. 1 StrG).

§ 16 Abs. 8 S. 1 StrG ermächtigt zur Anordnung der erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung einer unerlaubten Sondernutzung. Darunter fällt nicht nur die Anordnung der Beendigung einer aktuell andauernden unerlaubten Sondernutzung, sondern auch die Untersagung einer unerlaubten Straßenbenutzung, wenn diese schon stattgefunden hat und eine Wiederholung zu besorgen ist. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 31.02.2002 (- 5 S 3057/99 -, VBlBW 2002, 297) entschieden. Er hat dort zu einer unerlaubten ambulanten Sondernutzung durch gezielte Ansprache von Passanten zu Werbungszwecken festgestellt, dass eine Sondernutzung, wenn sie planvoll regelmäßig wiederkehrend vonstattengehen solle, auf der Grundlage von § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG bzw. § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG unter spezifisch straßenrechtlichen Gesichtspunkten untersagt werden könne. Denn die Straßenbaubehörde käme sonst wegen der typischerweise kurzfristigen Erledigung der Sondernutzung mit einer Anordnung zur Beendigung regelmäßig zu spät (vgl. auch Beschluss des Senats vom 26.01.2006 - 5 S 2599/05 -, a.a.O., zu mobilen Werbeträgern).

Nicht anders dürfte der Fall hier liegen. Die Antragsgegnerin hat im Einzelnen dargelegt, dass die Antragstellerin seit Juli 2011 trotz mehrfacher schriftlicher Unterlassungsaufforderungen fortwährend - in 36 näher bezeichneten Fällen - unerlaubt Altkleidercontainer im öffentlichen Straßenraum im Stadtgebiet der Antragsgegnerin aufgestellt hat. Das nur pauschale Bestreiten der Antragstellerin ist nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung zu wecken. Auf die Frage, ob der Antragstellerin noch weitere Verstöße im Zusammenhang mit Altkleidercontainern der Firma ... zuzurechnen sind, kommt es nicht an. Denn angesichts der Vielzahl der eindeutig von der Antragstellerin begangenen Verstöße dürfte ohne weiteres davon auszugehen sein, dass eine Fortsetzung ihrer unerlaubten Aufstellungspraxis droht, zumal sie nach der von ihr nicht substantiiert in Frage gestellten Darstellung in der Beschwerdebegründung unmittelbar nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts im August 2013 weitere drei Container ohne Sondernutzungserlaubnis aufgestellt hat. Die erforderliche konkrete Wiederholungsgefahr liegt daher aller Voraussicht nach vor.

Ein zur effektiven Gefahrenabwehr gleich geeignetes, milderes Mittel als die Untersagungsverfügung dürfte der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung stehen. Das vom Verwaltungsgericht genannte Vorgehen mit sofort vollziehbaren Beseitigungsanordnungen und konsequenter Verfolgung unerlaubter Sondernutzungen ist nicht ebenso effektiv wie die Untersagungsverfügung. Dabei geht es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht darum, die Untersagung mit der unzulässigen Erwägung der Arbeitserleichterung zu rechtfertigen (vgl. dazu Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn. 185) und der Antragsgegnerin nur Schwierigkeiten bei der Überwachung der Aufstellung von Altkleidersammelcontainern sowie bei der Vollstreckung von Beseitigungsanordnungen zu ersparen (so wohl BayVGH, Urteil vom 15.03.2006 - 8 B 03.3360 - GewArch 2006, 350). Vielmehr dürfte es bei realistischer Betrachtungsweise nicht möglich sein, weitere unerlaubte Sondernutzungen durch die Antragstellerin in gleichem Maße wie durch die angefochtene Untersagung durch Beseitigungsanordnungen und Ordnungswidrigkeitenverfahren zu unterbinden. Dafür müsste die Antragsgegnerin angesichts des Vorgehens der Antragstellerin, das nach der unwidersprochenen Darstellung in der Beschwerdebegründung durch häufige Versetzungen, Abzüge und Neuaufstellungen von Containern geprägt ist, ihr gesamtes öffentliches Straßennetz ununterbrochen auf unerlaubte Sondernutzungen kontrollieren, um sofort gegen das unerlaubte Aufstellen eines Containers einschreiten zu können. Dies dürfte selbst bei hohem Personal- und Zeitaufwand nicht zu realisieren sein (ebenso OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2012 - 11 B 1330/12 - juris).

Auch sonst sind keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ersichtlich. Sie ist hinreichend bestimmt und durfte sich angesichts der dargestellten Aufstellungspraxis der Antragstellerin auch auf das gesamte Stadtgebiet der Antragsgegnerin erstrecken.

b) Die mit der Untersagungsverfügung verbundene Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 2 Nr. 2, 18, 19 Abs. 1 Nr. 1, 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 4, 23 LVwVG.

2. Die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Androhung der Ersatzvornahme in Ziffer 4 Satz 2 der Verfügung vom 27.05.2013 stellt sich dagegen im Ergebnis - wenn auch aus anderen als den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen - als richtig dar. Insoweit bleibt der Beschwerde daher der Erfolg versagt. Es fehlt an einem vollstreckbaren Verwaltungsakt (§ 2 VwVG), dessen Ersatzvornahme angedroht werden kann. Die Ersatzvornahme ist die Ausführung einer vertretbaren Handlung (§ 25 LVwVG). Die vollstreckbare Untersagung, auf die die Antragsgegnerin in Ziffer 4 Satz 2 ihrer Verfügung in Verbindung mit der angedrohten Ersatzvornahme verweist, zielt nicht auf eine vertretbare Handlung, sondern auf eine unvertretbare Unterlassung. Die in Ziffer 4 Satz 2 der Verfügung zusätzlich angeführte Pflicht zur Entfernung zukünftig illegal aufgestellter Container ist angesichts des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die gesamte Verfügung vom 27.05.2013 nicht vollziehbar (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO); die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 5 der Verfügung bezieht sich darauf nicht. Abgesehen davon dürfte die pauschale Anordnung der Entfernung möglicherweise zukünftig aufgestellter Container nicht hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 LVwVfG) und auch deshalb nicht vollstreckungsfähig sein.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG; sie entspricht derjenigen des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten nichts erinnert haben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.